O Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que afastou condenação imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a uma empresa do setor salineiro do Rio Grande do Norte e a pessoas físicas a ela vinculadas.
Ao negar provimento a agravo interno apresentado pela autarquia, a Corte preservou o entendimento segundo o qual a prova pericial econômica produzida em juízo não identificou elementos suficientes para demonstrar que as condutas cartelizadas atribuídas aos investigados teriam afetado, ou sequer possuíam potencial concreto para afetar, a livre concorrência.
O julgamento ocorreu no AgInt no Recurso Especial nº 2.207.685/RN, de relatoria do ministro Gurgel de Faria.
A controvérsia teve origem em ação anulatória ajuizada contra sanções aplicadas pelo Cade no Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38, instaurado para investigar a existência de cartel entre empresas e entidades ligadas à produção e comercialização de sal marinho.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região havia mantido a anulação das penalidades e o Cade levou a discussão ao STJ.
A questão jurídica possui especial relevância para o direito concorrencial porque envolve o alcance da chamada teoria do “ilícito por objeto”. O Cade sustentava que, diante da natureza da conduta investigada, não seria necessário demonstrar concretamente os prejuízos causados aos consumidores nem realizar uma análise aprofundada de mercado relevante e poder econômico. Para a autarquia, a própria existência de um cartel permitiria presumir sua nocividade concorrencial.
A interpretação acolhida pelas instâncias ordinárias, contudo, caminhou em direção distinta. Embora se reconheça que a legislação antitruste brasileira não exige a efetiva concretização dos efeitos anticoncorrenciais para a configuração de determinadas infrações, o Tribunal Regional considerou indispensável a existência de uma demonstração mínima de que a conduta analisada fosse, ao menos potencialmente, capaz de produzir efeitos negativos sobre a concorrência. Esse entendimento foi preservado pelo STJ.
Um dos pontos centrais do processo foi a utilização de prova pericial econômica emprestada de outra ação anulatória relacionada ao mesmo processo administrativo do Cade. O laudo, produzido por especialista e submetido ao contraditório, examinou características estruturais do mercado salineiro e concluiu não haver elementos econômicos suficientes para demonstrar que a atuação das empresas investigadas tivesse limitado, falseado ou prejudicado a livre concorrência.
O Tribunal Regional entendeu que as conclusões poderiam ser aproveitadas, inclusive por uma questão de isonomia, em relação aos demais envolvidos no mesmo procedimento administrativo.
A perícia questionou, inicialmente, a abordagem adotada pelo Cade ao tratar o setor de sal marinho de maneira genérica. Segundo a análise econômica considerada pelas decisões judiciais, o mercado não poderia ser compreendido simplesmente como um único “mercado nacional de sal”, já que sal grosso, sal moído e sal refinado apresentam diferenças relevantes quanto à demanda, à oferta, aos processos produtivos, às estruturas de custos e aos agentes econômicos envolvidos.
A delimitação adequada do mercado seria, portanto, necessária para compreender a dinâmica concorrencial e avaliar o poder econômico efetivamente exercido pelos agentes.
Outro aspecto destacado foi a própria configuração da cadeia produtiva. A investigação administrativa havia abrangido empresas posicionadas em diferentes etapas do processo de produção e comercialização do sal.
Algumas atuavam na produção de sal grosso; outras, na moagem ou no refino; determinadas empresas apresentavam integração vertical, enquanto outras mantinham inclusive relações de fornecedor e cliente entre si.
A perícia ponderou que, embora acordos colusivos envolvendo empresas situadas em diferentes elos de uma cadeia produtiva sejam teoricamente possíveis, um arranjo dessa natureza dependeria de uma estrutura mais complexa do que aquela presumida na investigação.
A heterogeneidade econômica das empresas também foi apontada como elemento contrário à estabilidade de uma eventual coordenação de preços.
Conforme registrado no processo, as companhias possuíam diferentes estruturas de custos, níveis distintos de integração vertical e posições diversas nos mercados de sal grosso, moído e refinado.
A disponibilidade de sal importado do Chile foi igualmente considerada um fator capaz de enfraquecer mecanismos destinados à sustentação de eventual acordo colusivo.
As oscilações de preço verificadas no período investigado também receberam explicação econômica alternativa. O laudo destacou a influência da pluviosidade sobre a produção salineira: períodos de chuva podem retardar processos de drenagem e secagem, diminuir a quantidade de sal grosso disponível e, consequentemente, provocar pressão sobre os preços.
De acordo com a perícia acolhida pelo Judiciário, havia correlação entre altos índices pluviométricos registrados entre 2008 e 2009 e o aumento dos preços, circunstância que impediria atribuir automaticamente essas variações à existência de práticas anticoncorrenciais.
O acórdão também registra que fatores como custos de frete, pauta fiscal e competição com produtos importados haviam sido relevantes para a compreensão do comportamento do mercado.
Para a análise econômica adotada no processo judicial, movimentos de preços do setor estavam fortemente associados a características estruturais e condições climáticas das regiões produtoras, não sendo possível inferir, somente a partir dessas oscilações, a existência de uma ação coordenada entre os agentes.
Nesse contexto, ganhou destaque a divergência entre a metodologia defendida pelo Cade e aquela acolhida pelo Judiciário. A autarquia alegou que discussões sobre estrutura de mercado, espécies de sal, usos dos produtos e delimitação do mercado relevante não seriam suficientes para afastar condutas consideradas ilegais por sua própria natureza.
Na perspectiva administrativa, uma combinação de preços potencialmente capaz de prejudicar a concorrência poderia ser sancionada independentemente da efetiva concretização dos efeitos pretendidos.
A decisão judicial, entretanto, estabeleceu uma distinção importante. Não se exigiu a comprovação de prejuízo efetivamente produzido no mercado, mas se rejeitou a ideia de que a caracterização da infração dispensaria qualquer exame sobre a aptidão da conduta para produzir efeitos anticoncorrenciais.
O entendimento adotado foi de que uma conduta incapaz de afetar a concorrência não pode ser considerada ilícita apenas a partir de uma presunção praticamente absoluta derivada de sua classificação abstrata.
Esse raciocínio também repercute sobre as garantias inerentes ao direito administrativo sancionador. O acórdão recorrido, reproduzido no julgamento do STJ, observou que uma aplicação automática da regra denominada “per se” poderia criar uma presunção excessivamente rígida contra o investigado, dificultando a demonstração da racionalidade econômica da conduta e repercutindo sobre o exercício da ampla defesa.
Destacou-se ainda que essa construção não decorre expressamente da legislação antitruste brasileira, tendo origem no direito norte-americano.
A prova econômica, nessa perspectiva, deixa de ser um elemento meramente acessório. Ela passa a constituir instrumento relevante para identificar se uma determinada prática é compatível ou incompatível com a estrutura real do mercado no qual ocorreu.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região registrou que, sem compreender o mercado relevante específico, torna-se difícil estimar participação empresarial, poder econômico e até mesmo estabelecer adequadamente a base de cálculo e o percentual de eventual multa.
No julgamento do agravo interno, entretanto, o STJ não procedeu a uma nova avaliação do conjunto probatório nem estabeleceu, em abstrato, uma nova teoria geral sobre a configuração dos cartéis no direito brasileiro.
A conclusão da Corte foi predominantemente processual: uma vez que o Tribunal Regional, soberano na apreciação dos fatos, havia acolhido a perícia e reconhecido a inexistência de elementos demonstrativos da potencialidade lesiva das condutas, reformar essa conclusão exigiria novo exame das provas e confronto entre o laudo e os documentos do processo administrativo.
Essa providência encontra obstáculo na Súmula 7 do STJ, segundo a qual o simples reexame de prova não pode ser realizado em recurso especial.
A Corte registrou expressamente que acolher a pretensão do Cade demandaria revolver o acervo fático-probatório e reanalisar a prova pericial em confronto com a documentação constante do procedimento administrativo, razão pela qual manteve a anulação da multa.
O STJ também rejeitou a alegação de deficiência de fundamentação da decisão do Tribunal Regional. O Cade argumentava que a Corte de origem teria adotado fundamentos de sentença e de outras provas sem examinar adequadamente as diferenças entre os casos.
O ministro Gurgel de Faria lembrou, porém, o entendimento firmado pela Corte Especial no Tema 1.306, segundo o qual a fundamentação por referência, conhecida como fundamentação per relationem, é admissível quando o julgador enfrenta, ainda que sucintamente, as questões novas e relevantes apresentadas no processo.
Para o relator, foi exatamente o que ocorreu. Embora o Tribunal Regional tenha reproduzido partes da sentença, também examinou as objeções apresentadas pelo Cade, explicou por que considerava adequada a prova pericial emprestada e fundamentou as razões pelas quais entendeu inexistirem elementos suficientes para caracterizar a prática anticoncorrencial atribuída aos investigados.
Ao final, a 1ª Turma negou provimento ao agravo interno do Cade, mantendo a decisão anteriormente proferida no recurso especial e, consequentemente, preservando a anulação da penalidade aplicada no processo administrativo.
O acórdão é particularmente relevante porque evidencia que a autonomia técnica das autoridades reguladoras não exclui o controle jurisdicional sobre as premissas econômicas e probatórias utilizadas em procedimentos sancionadores.
Mais do que uma discussão sobre a existência ou não de um cartel específico no setor salineiro, o caso coloca em debate a relação entre inferência econômica, prova técnica e poder sancionador estatal.
A conclusão que emerge do julgamento é a de que a gravidade abstrata de uma conduta concorrencial não elimina a necessidade de um suporte probatório capaz de conectá-la à realidade econômica do mercado investigado.
Em matéria antitruste, portanto, a qualificação jurídica da conduta não pode ser completamente dissociada da realidade econômica sobre a qual incide.
Ainda que determinadas práticas possam ser examinadas sob critérios mais rigorosos em razão de sua natureza, a responsabilização administrativa permanece submetida à necessidade de demonstração suficiente dos pressupostos que legitimam a sanção.
É justamente nesse espaço, ou seja, entre a presunção econômica, a prova concreta e as garantias do administrado; que o julgamento do STJ adquire importância para futuras controvérsias envolvendo cartéis e outras infrações à ordem econômica.